REPETIÇÃO DE INDÉBITO
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL
DA ....ª VARA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
EMPRESA...., pessoa
jurídica de direito privado, com sede na Rua .... nº ...., bairro ...., na
cidade de ...., Estado de ....., CNPJ ....., IE ....., por seu advogado e
procurador ao final assinado (procuração em anexo), vem, com respeito e
acatamento de estilo à douta presença de Vossa Excelência, com fulcro no art.
165, inciso I, do Código Tributário Nacional e nos artigos 282 e seguintes do
Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Em face do INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS, (qualificação), fazendo-o pelas razões de
fato e de direito a seguir articuladamente deduzidas:
OS FATOS
01. A Requerente, no
cumprimento de seus objetivos sociais, além do que lhe é próprio, se utiliza,
também, de serviços prestados por "Autônomos", geralmente
profissionais liberais, com registros próprios e com inscrição regular junto
aos órgãos de fiscalização, inclusive e também junto ao Instituto Nacional de
Seguridade Social, o ora Requerido.
02. Ao aplicar o
disposto no art. 3º da Lei 7.789/89, o Requerido passou a exigir da Requerente,
o recolhimento da contribuição e na alíquota de 20% (vinte por cento),
"sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no
decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos que mantiveram relacionamento com a
Requerente-Autora e "a qualquer título".
03. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
em MAIO de 1994, por maioria de votos,
apreciando o RECURSO EXTRAORDINÁRIO proveniente do Rio Grande do Sul, declarou
a "... inconstitucionalidade expressão "autônomos e
administradores", contida no inciso I do artigo 3º das Lei nº 7.787, de 30
de junho de 1989, ...", esclarecendo as dúvidas jurisprudências, restando
indevidas as contribuições recolhidas.
04. No decorrer da
exigência que resultou a contribuição previdenciária referida, a Requerente,
num primeiro plano, recolheu, integralmente, aquelas relacionadas com os
"Autônomos", conforme relacionado no doc. n° ...., correspondentes
aos comprovantes igualmente anexados (docs. n°s .... à ....), totalizando a
quantia de R$ .... (....), quantia atualizada até .../.../..., e que corresponde
à .... (....) de UFIR - UNIDADE FISCAL DE REFERÊNCIA e que a Requerente deseja
e quer ver repetida, por indevidamente recolhida aos cofres do INSS, ora
Requerido, depois de convertidos os depósitos em receita (docs. .... à ....) e
através do contido no campo 8 da GRPS (autônomos), docs. .... à .... .
Os valores, in totum,
indevidamente recolhidos, além de corrigidos monetariamente, deverá ser
acrescida de juros de mora, conforme determinação do próprio CTN.
05. É a presente ação
para obter seu direito através de sentença, condenando o Requerido INSS, que
foi quem fez a arrecadação indevida da contribuição, a devolver todos os
valores recolhidos e devidamente comprovados com os documentos anexados, com a
necessária atualização monetária e o acréscimo dos juros de mora a razão de 1%
(um por cento) ao mês ou fração.
O DIREITO
06. A expressão
"autônomos e administradores" utilizada pela Lei 7.787/89 é
inconstitucional, porquanto pretendeu, com o uso de termos próprios da
legislação trabalhista, equiparar sócio-gerente e profissional autônomo à
empregado, com o objetivo de se amparar na previsão do art. 195, § 4° e inciso
I do art. 154 da Constituição Federal em vigor, o que não lhe era permitido,
porquanto reservada a utilização à lei complementar.
Neste sentido a recente
decisão do Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO já
acima mencionado, aclareando a então pendência e disciplinando a matérias, tem
a EMENTA seguinte:
"INTERPRETAÇÃO -
CARGA CONSTRUTIVA - EXTENSÃO. Se é certo que toda interpretação traz em si
carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem
jurídico-constitucional, o fenômeno ocorre a partir das normas em vigor,
variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No
exercício gratificante da arte de interpretar, descabe "inserir na regra
de direito o próprio juízo - por mais sensato que seja - sobre a finalidade que
"conviria" fosse por ela perseguida" - Celso Antônio Bandeira de
Mello - em parecer inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o
fim, mas não este aquele.
CONSTITUIÇÃO - ALCANCE
POLÍTICO - SENTIDO DOS VOCÁBULOS - INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma
Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao de técnico, considerados institutos
consagrados pelo Direito, Toda ciência pressupõe a adoção escorreita linguagem,
possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito
estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos
quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios.
SEGURIDADE SOCIAL -
DISCIPLINA - ESPÉCIES - CONSTITUIÇÕES FEDERAIS - DISTINÇÃO. Sob a égide das Constituições de 19334, 1946 e
1947, bem como da Emenda Constitucional
nº 1/69, teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma
ordinária, ocorresse a regência
das contribuições . A Carta
da República de 1988 inovou. Em preceitos exaustivos - incisos I,
II e III do artigo 195 - impôs contribuições, dispondo que a lei
poderia criar novas fontes destinadas a
garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, obedecia regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (4°
do artigo 195 em comento).
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL -
TOMADOR DE SERVIÇOS
- PAGAMENTOS A
ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS - REGÊNCIA . A relação jurídica mantida com administradores e autônomos não
resulta de contrato de trabalho
e, portanto, de ajuste formalizado á luz da Consolidação das Leis
do Trabalho. Daí a
impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que
devido ocorra via folha de salários. Afastando o enquadramento no
inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal, exsurge
a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria . A referência contida no 4º
artigo 195 da Constituição Federal ao
inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a observação de veículo próprio - a lei complementar. Inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3º
da Lei nº 7.787/89, no que
abrangido o que pago a administradores
e autônomos. Declaração de
inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos autos, no que não
envolvidos pagamentos a avulsos."
Do voto do Relator,
Ministro MARCO AURÉLIO, os seguintes trechos, transcritos com a vênia necessária e com o objetivo de melhor
ilustrar o pedido :
"...
Acontece que a Corte
de origem teve como compreendido na
cláusula concernente à obrigatoriedade
de os empregadores contribuírem com
base na folha de salários, o que pago a administradores e autônomos.
Analise-se, portanto, o real alcance do texto do inciso do artigo 195, no que,
repita-se, alude a "empregadores a folha de salários". Sempre soube dedicada a expressão
empregadores" para qualificar aqueles que mantém, como prestadores de serviços, relação jurídica
regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e este enfoque restou assentado por esta Corte quando, defrontando-se com
ação direta de inconstitucionalidade
movida pelo Procurador da República
contra preceitos da Lei nº 8.112, de 11
de dezembro de 1991, Lei do "Regime
Único", afastou a
pertinência do artigo 114 da Constituição Federal, que define a
competência da Justiça do Trabalho para
julgar controvérsias a envolver empregadores e trabalhadores. Na
oportunidade, declarou-se competir não
a Justiça do Trabalho, mas à
Justiça Federal, julgar as lides que envolvam a União e os servidores públicos que a ela prestam serviços sob a égide daquele Regime,
leve-se presente que, não sendo o liame regido pela Consolidação das Leis do
Trabalho, impossível é cuidar-se da figura do empregador. Refiro-me ao que decidido na ocasião, contra o meu voto, pelas razoes que expus, na ação
direta de inconstitucionalidade nº 492, relatada pelo Ministro Carlos Velloso,
cujo acórdão foi publicado no Diário da
Justiça de 12 de março de 1993. Destarte, já no que o inciso I do artigo 195
revela contribuição devida pelos empregadores, procede a pretensão recursal. A
teor do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se empregador
a empresa individual coletiva que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal dos serviços. O vínculo empregatício pressupõe, em si, a
dependência do prestador dos serviços. Se de um lado a econômica e a técnica
não são indispensáveis à configuração do fenômeno, de outro há de se fazer
presente a jurídica, a revelar submissão do prestador dos serviços ao tomador,
sem a qual não se pode dizer da existência de contrato de trabalho regido, pela
Consolidação das Leis do Trabalho e, portanto, das figuras de empregado e de
empregador. Administradores e autônomos não estão sujeitos a essa subordinação,
tal como definida pela ordem jurídica em vigor e corroborada de forma uníssona,
por doutrina e jurisprudência. Os primeiros, no que não mantenham contrato de
trabalho e portanto, não sejam administradores-empregados, confundem-se com o
próprio empregador, e os segundos, os
autônomos, atuam de modo independente, ou seja, de acordo com o próprio
vocábulo que os distingue, com autonomia. Em relação a eles, não cabe evocar a
existência de relação jurídica a envolver a figura do empregador.
Da lavra de Carlos Maximiliano, extrai-se que:
"Cumpre evitar não
só o demasiado apego à letra dos
dispositivos , como também o excesso
contrário , o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita,
graças a fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais se apaixonou, de sorte que
vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio célebre, o no sentir
individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e
preconceitos". - Hermenêutica e Aplicação do Direito. E. Globo, Porto
Alegre - segunda edição, 1933, página
118.
E realmente assim o é .
Conforme frisado por Celso Antonio Bandeira de Mello, não cabe, no exercício da
arte de interpretar, "inserir na regra de direito o próprio juízo - por
mais sensato que seja - sobre a finalidade que "conviria" fosse por
ela perseguida" - parecer inédito.
As remunerações pagas a
administradores e autônomos não estão compreendidos o inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
07. Dada a
inconstitucionalidade, a Lei 7.787/89 e no correspondente às expressões "autônomos" contida no inciso I,
do artigo 3º da mesma, todas as exibilidades efetuadas e que determinaram os
recolhimentos efetuados, o foram indevidamente, porquanto e como o próprio
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já asseverou, ela é nenhuma, por NULA: "por ser
nula e consequentemente ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade.
Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a
lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer
efeito jurídico. "Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula (RTJ
102/671)." - RE 149955-9, de São Paulo, Plenário, Acórdão publicado no DJU
de 03.09.93, Emendário nº 1715-2, Relator Ministro CELSO BANDEIRA DE MELLO,
unânime.
08. Os valores
arrecadados Requerido - INSS, a título de contribuição previdenciária sobre
"pro-labore" de administradores e sobre retribuição à
"autônomos" devem e merecem ser repetidos, o que impõe, data vênia, o
reconhecimento quanto a ser procedente a presente ação.
09. Quanto à restituição
de valores pagos INDEVIDAMENTE, expressamente dispõe o CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL no art. 165, da seguinte forma:
"Art. 165
(Pagamento indevido - Restituição) - O sujeito passivo tem direito,
independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do
tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no
§ 4° do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou
pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da
natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na
identificação do sujeito do sujeito passivo, na determinação da alíquota
aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de
qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação,
revogação ou rescisão de decisão condenatória."
É indiscutível a
restituição pela via da repetição, face a inconstitucionalidade e a documental
dos valores recolhidos a título de retribuição à "autônomos".
10. Quanto à correção
monetária dos valores a repetir, além da consideração quanto a representar
"dívida de valor", existem reiteradas decisões do próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, como pode ser
visto das ementas abaixo transcritas:
"Repetição de
indébito tributário. Correção
monetária. Precedente do STF. Recurso extraordinário provido." -
(RE- 85928-SP);
"ICM - Repetição de
indébito - Correção monetária - Termo inicial. RE conhecido e provido."
A correção monetária
deve ser calculada a partir da data do pagamento do imposto indevido."
- (RT - 543/290 - RE 92881 - 1º turma -
Relator Min. Rafael Mayer).
11. De todo o exposto,
requer se digne V. Exa., registrada e autuada a presente, mandar citar, por
Mandado, o Requerido INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL, na pessoa de seu Superintendente
Regional, com endereço na Rua .... n°...., nesta ...., para vir responder,
querendo, no prazo legal, aos termos da presente ação, a qual, desde já, requer seja julgada procedente, para o
fim especial de, CONDENAR o Requerido INSS, a restituir, pela via de repetição,
a totalidade dos valores recolhidos/repetidos indevidamente, a título de
Contribuição Previdênciária sobre retribuição pagas à "Autônomos",
desde a vigência da indigitada exigência, com
a determinação expressa de que, sobre a totalidade, tendo como termo
inicial a data de cada recolhimento, incida a
correção monetária devida e pelos índices próprios e oficiais aplicáveis
na época da devida repetição, mais juros de mora e pela taxa já apontada, e nas verbas de sucumbência (custas
processuais e demais encargos e honorários no percentual de 20% - vinte por
cento) sobre o valor corrigido da condenação, tudo a fim de que a repetição
seja integral e justa.
Para as diligências de citação, pede seja o Sr. Oficial de
Justiça autorizado a utilizar as
prerrogativas constantes do § 2°
do art. 172 do C. P. Civil.
Protesta por provar o
alegado, se necessário, requer-se, desde logo, a juntada de novos
documentos, realização de perícia
contábil e toda espécie de prova em direito dmitidos.
Dá à causa, nos termos
da previsão constante do inciso I, do
artigo 259 do CPC, o valor de R$ .... (....).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local e data.
Ozéias J. Santos
OAB 2796481